Negocjacje bez ogłoszenia jest to tryb niekonkurencyjny, który nie bierze pod uwagę obowiązku publikacji ogłoszenia. Przesłanki pozwalające na zastosowanie tego trybu zawarte są w zamkniętym katalogu, jednakże zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia także poza wymienionymi przypadkami. Taka możliwość istnieje w przypadku udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym a w szczególności, jeśli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, z naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, poniesieniem straty w mieniu publicznym czy uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
To na zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia spełnienia przesłanek, które uprawniają do stosowania trybów innych niż podstawowe. Według orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, dopuszczalne jest tylko w wyjątkowych sytuacjach, które muszą być interpretowane w sposób ścisły.
Negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami. Następnie zaprasza ich do składania ofert. Zaproszenie przez zmawiającego jedynie wybranych przez siebie wykonawców determinuje ograniczający konkurencję charakter tego trybu w związku z brakiem ustawowego obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeśli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione; został przeprowadzony konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych; przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju; ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Przykłady nieprawidłowości w toku kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP:
- Zamawiający przeprowadził postępowanie na wykonawstwo inwestycji w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dla projektu pn.: „X” w trybie negocjacji bez ogłoszenia . Z analizy dokumentów zgromadzonych w toku kontroli wynika, iż w niniejszym postępowaniu na wykonawstwo inwestycji w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dla projektu pn.: „X” nie zachodzi sytuacja, w której spełnione byłyby wszystkie przesłanki obligatoryjne. Powyższe stwierdzenie wynika z tego tego, iż w toku postępowania kontrolnego stwierdzono, iż w niniejszym postępowaniu w trybie negocjacji bez ogłoszenia warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione w stosunku do warunków określonych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego. W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamawiający: obniżył wielkość średniorocznego przychodu ze sprzedaży z 40.000.000 PLN do 15.000.000 PLN, obniżył minimalną wielkość posiadanych środków z 5.000.000 PLN do 1.000.000 PLN, całkowicie zrezygnował z żądania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, obniżył konieczne doświadczenie dla kluczowych ekspertów tj. dla przedstawiciela wykonawcy i kierownika budowy z 10 lat do 3 lat, dla pozostałych kierowników robót z 5 lat do 3 lat z jednoczesnym zaniechaniem żądania 2 – letniego doświadczenia na stanowiskach kierowniczych w danych specjalnościach, obniżył konieczność legitymowania się 50 – osobowym personelem i 10 – osobowym kierownictwem, odpowiednio do 30 osób i 5 osób, a także obniżył wartość wcześniej zakończonego kontraktu potwierdzającego zdobyte doświadczenie z 7.000.000 PLN do 4.000.000 PLN i zrezygnował z katalogu obiektów, na których kontrakt mógł być realizowany.
- Zamawiający przeprowadził postępowanie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych ostatniego etapu realizacji budowy szpitala w M. w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Kontrola następcza przedmiotowego postępowania wykazała, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą łącznie przesłanki. Jak wynika z załączonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia koncepcji funkcjonalnych dla ostatniego etapu realizacji budowy szpitala w M., w porównaniu z pierwotnym postępowaniem prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, istotnej zmianie uległy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. W punkcie IV. „Opis rozwiązania nowego planu sytuacyjnego” Koncepcji funkcjonalnej przedmiotowego postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia zawarto następujący zapis „Główną zmianą istniejącego układu budynków będzie wyburzenie 2 budynków w stanie surowym – nr 2 i 4. W miejscu budynku nr 2 proponuje się dobudowę 2- kondygnacyjnego budynku /oznaczonego literą N/, przyległego do budynku E, mieszczącego oddziały psychiatryczne. Teren po budynku nr 4 proponuje się przeznaczyć na teren rekreacyjny dla oddziałów psychiatrycznych”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż w pierwotnym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w powyższym punkcie zapisano „Nie przewiduje się nowych budynków /za wyjątkiem łączników L4 i Ł5/, a jedynie modernizację istniejących tak, więc nie ulega zmianie układ sieci zewnętrznych zarówno istniejących, jak i projektowanych (…)”.
- W toku kontroli stwierdzono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę Drogowego Przejścia Granicznego w T.” w trybie negocjacji bez ogłoszenia zostało przez zamawiającego wszczęte z naruszeniem przepisów tej ustawy. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzi okoliczność, której obiektywnie wcześniej nie można było przewidzieć, tzn. sytuacja, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich okoliczności zalicza się przykładowo: zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne. Z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania nie wynika także, iż w przedmiotowej sprawie występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Jako okoliczności, które wpłynęły na opóźnienie realizacji projektu, zamawiający podaje m.in.: konieczność zmiany karty projektu, uzgodnienia ze Strażą Graniczną i Izbą Celną, uzyskanie stosownych pozwoleń na budowę oraz opóźnienie w realizacji pierwszego etapu realizacji projektu. Zatwierdzenie zmiany karty projektu przez odpowiedni organ, dokonanie uzgodnień z instytucjami użytkującymi przejście graniczne oraz uzyskanie pozwolenia na budowę jest znaną, powszechną i obowiązkową procedurą. Wiadomo też, iż uzyskanie koniecznych akceptacji i decyzji wymaga czasu. Także opóźnienia w udzieleniu oraz wykonaniu zamówienia nie są niczym wyjątkowym. Również fakt, że umowa z wykonawcą mającym realizować przedmiotowe zamówienie musi być zawarta do końca roku 2006, był zamawiającemu znany wiele miesięcy przed upływem tego terminu. Ponadto należy podkreślić, iż to sam zamawiający ustalił sposób realizacji projektu decydując się na podział zadania na etapy oraz występując o kolejne zmiany karty projektu. Poza tym w systemie finansów publicznych nie ma obowiązku wydatkowania środków, nie może być zatem mowy o konieczności wydatkowania środków w danym roku budżetowym czy w innym terminie, a tym samym o pilnej potrzebie udzielenia przedmiotowego zamówienia. Tym samym zamawiający nie udowodnił, że wystąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia, która jest konsekwencją zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się obiektywnie przewidzieć.Źródło: Informator Zamówień Publicznych
