Nowelizacja Ustawy Prawo Zamówień Publicznych z 5 listopada 2009 roku umożliwia wykonawcom posługiwanie się zasobami innych podmiotów w celu uwiarygodnienia zdolności wykonawcy do zrealizowania danego zamówienia. Wykonawca może korzystać: z wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonywania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. W tym przypadku nie ma na to wpływu charakter prawny łączący te podmioty.
Przepis ten nie wymaga od wykonawców powoływania się na zasoby innych podmiotów w zakresie szerszym niż niezbędny do realizacji podmiotu zamówienia. Zgodnie z wykładnią językową tego przepisu zasoby, którymi dysponowanie stanowi warunek konieczny do realizacji zamówienia należy rozumieć tj. takie zasoby, bez których nie ma możliwości prawidłowej realizacji zamówienia.
Na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował zasobami udostępnionymi mu przez podmiot trzeci. Ustawodawca nie narzucił formy oraz treści, jakie powinno mieć owo zobowiązanie. Może ona przybrać zarówno formę jednej z umów nazwanych, umowy nienazwanej, jak też oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Niedopuszczalne jest aby wykonawca przedstawiał abstrakcyjne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania potencjału tylko i wyłącznie w celu formalnego wykazania spełniania warunku, w sytuacji, w której rzeczywiście korzystanie z takiego potencjału jest niemożliwe.
Prawo zamówień publicznych nie przewiduje ograniczeń dotyczących liczby wykonawców, którym jeden podmiot może użyczyć swoich zasobów. Zasoby podmiotu trzeciego mają mieć jedynie charakter rzeczywisty, a działanie ich nie będzie naruszało zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W wyniku kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wykryto przypadki naruszeń przy wykorzystywaniu potencjału podmiotów trzecich. Poniżej zostały przedstawione przykłady niektórych z nich.
- KU/72/11POLIMEX-MOSTOSAL został wezwany do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, które udostępniły tym wykonawcą osoby zdolne do wykonywania przedmiotu zamówienia, a których zobowiązania zostały załączone do oferty. Wykonawca wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, tj firmy Security System Integration S.A. oraz Instal – Lublin Sp. Z.o.o. Należy zaznaczyć, że brak jest w oświadczeniach wyżej wymienionych firm deklaracji, że będą one brać udział w wykonaniu niniejszego zamówienia. Zgodnie z §1 ust. 2 ww. rozporządzenia jeżeli wykonawca, wykazując spełnienie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasadach określanych w art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w §2 ww. rozporządzenia. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego nie zawsze wiążę się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim może ograniczać się jedynie do zobowiązania udzielania wykonawcy niektórych zasobów, co dla wykazania spełnienia odpowiednich warunków i z punktu widzenia zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazać się wystarczające. Dlatego też zamawiający nie był uprawniony w niniejszym stanie faktycznym do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 ustawy P. z. p. do uzupełniania dokumentów podmiotów trzecich, które udostępniły mu swój potencjał w zakresie osób zdolnych do wykonania niniejszego zamówienia, jednakże nie oświadczył, że będzie uczestniczyć w jego realizacji.
- SK 266/11/DKUEW postępowaniu zamówieniowym została odrzucona oferta wykonawcy Zakładu Kamieniarsko- Betoniarskiego PROBET, który złożył ofertę z najniższą ceną. Zamawiający jednak odrzucił ofertę uznając, iż w SIWZ wymagane było dołączenie do oferty dane dotyczące innych podmiotów. Wykonawca jednak nie przedłożył w swojej ofercie wyżej wymienionej dokumentacji. Z treści oferty wynika jednak, że wykonawca nie polegał na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia. Jako podstawę dysponowania wymaganymi osobami, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wskazał „umowę – zlecenie”. Wykonawca nie był więc zobowiązany udowadniać zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
- KU/54/11Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał się wykonaniem w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienia lub zamówień obejmujących łącznie budowę lub przebudowę co najmniej 5 obiektów. Jeżeli wykonawca polegałby na doświadczeniu innych podmiotów, zobowiązany był przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji doświadczenia. Wykonawca Mostostal Białystok Sp. z o.o. wykazał się doświadczeniem firmy VAHOSTAV – SK. Firma VAHOSTAV – SK złożyła także oświadczenie o oddaniu do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Jednakże w załączniku nie wskazał robót polegających na budowie lub przebudowie obiektów typu most lub wiadukt jako robót, które zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom, pomimo braku posiadania samodzielnie takiego doświadczenia. Z oferty nie wynikało także, w jaki inny sposób firma VAHOSTAV – SK zamierza udostępnić wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie. Jako, że Mostostal Białystok Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą Prezes Urzędu zalecił wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień o sposobie dysponowania wiedzą i doświadczeniem firmy VAHOSTAV – SK w zakresie doświadczenia w budowie mostów i wiaduktów na etapie realizacji zamówienia. W przypadku udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie będą wykazywały dysponowania wiedzą i doświadczeniem, Prezes Urzędu zalecił wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia w realizacji zamówienia lub zamówień obejmujących łącznie budowę lub przebudowę co najmniej 5 obiektów typu: most lub wiadukt o rozpiętości przęsła co najmniej 20 m., w tym co najmniej 1 wiadukt kolejowy.
